□ 黄福玲

党的十八届三中全会提出要“允许混合所有制经济实行企业员工持股”，员工持股成为混合所有制的另一个题中之义。目前，对于上市公司员工持股，证监会出台的《关于上市公司实施员工持股计划试点指导意见》已形成较为全面、细致和可操作的规定。而对于非上市国有企业员工持股，各地方政府虽对此进行了有益探索，但从国家层面来看，还没有一个完整权威、全面细致和具有可操作性的规定。“由谁持、如何持、如何避免国有资产流失”等关键细节已逐渐演变成为阻挠员工持股发展的法律困境。如何突破这些法律困境，为员工持股寻找合法出路，已经成为迫在眉睫的任务。

非上市国有企业员工持股面临的法律困境

囿于我国法律对公司股东人数的限制，实践中以管理层为主的员工持股再次成为国有资产流失的重大嫌疑，而持股主体范围的确定、持股载体的选择以及国有资产的监管等已成为非上市国有企业员工持股法律困境中亟须解决的三个问题。

持股主体范围的确定问题。如果只规定少数管理层或骨干持股，容易引发普通员工不满，而且对于“管理层收购”，著名经济学家郎咸平称之为“布满鲜花的陷阱”，几乎成为国有资产流失的代名词；而如果全员持股，又容易成为一种企业内部福利，丧失了股权激励的本来意义。

持股载体的选择问题。为了避开职工持股会这种已经被封杀的职工持股载体模式，实践中我国各地已经陆续出现自然人股东持股、投资公司持股、股权信托、有限合伙企业持股等各种员工持股平台的路径选择，但这些路径各自有其弊端，而且在目前的相关规定中，存在数量超过200名员工持股的公司一律不得上市的限制。如何合法地回避这种严格限制，仍是一道难题。

国有资产的监管问题。我国的职工持股制度始终伴随着国有资产流失的顽疾，此前很多拟上市公司的内部员工持股计划在试点过程中就出现过舞弊现象，比如企业高层冒充职工名义持有企业股份，IPO后高价套现获得巨额收益。在以混合所有制改革为重点的新一轮国企改革全速推进背景下，如果缺乏法治思维和法律支撑，容易导致种种意料不到的“混改乱象”，甚至在一片改革声浪中把国有资产变成谋取暴利的机会。

非上市国有企业员工持股实践中既有操作路径的弊端

目前，实践中我国各地已经陆续出现自然人股东持股、投资公司持股、股权信托、有限合伙企业持股等各种员工持股平台的路径选择，这些路径各自有其弊端。

自然人股东直接持股：最明显的缺陷是会受到持股人数的限制，按《公司法》的规定，有限责任公司股东数不得超过50个。其次，由于股权过度分散，在今后引入其他投资主体时，难免失去企业相对控股权。另外，自然人股东的股权管理也是一个棘手的问题，经过工商注册的员工股东有法律作保障，很难受劳动合同的约束。

投资公司持股：持股人数的限制问题同样存在，设立的公司一般是有限责任公司，《公司法》规定有限责任公司股东数不得超过50个。投资公司作为有限公司，其利润分配制度受《公司法》的限制，还存在多重纳税问题。

股权信托：首先，信托机构的选择是一个难题；其次，还需要向信托机构额外支出信托费用，而且信托机构只是简单地把员工股东的意见转达股东大会，不易形成统一意见；再次，《企业国有产权向管理层转让暂行规定》第九条规定，“管理层不得采取信托或委托等方式间接受让企业国有产权”，据此，管理层持股受此种方式限制。

有限合伙企业持股：如何界定合伙人的权利义务关系，选谁做有限合伙人、普通合伙人，如何界定有限合伙人的权利义务等是难点，存在一些不确定性。而且，合伙企业对债务承担无限连带责任，有一定管理风险。另外，有限合伙企业合伙人上限是50人，如持股职工超过该数额，需设若干有限合伙企业，使持股主体复杂化。

此外，在以上所述的种种员工持股平台方案中，即使设计上没有这些弊端，由于员工持股的实质并没有任何改变，差别仅仅体现在平台名称的不同上，这些方案均面临“为何职工持股会持股不行，但XX平台却合法”的质疑。

非上市国有企业员工持股具体法律制度的完善与改造

在持股员工范围的确定方面，应遵循两个原则：一是为防止利益输送嫌疑，对持股人员应当严格限定为本企业的正式职工；二是为避免“人人持股、平均持股，激励成为一种福利，失去激励效果”的弊端，员工持股不宜推行全员持股。从目前国家有关政策看，管理层持股比较敏感，为避免普通员工与管理层的矛盾，也不宜只由管理层持股。同时，应当考虑到，对国企改制而言，要发挥企业员工持股制度的真正作用，参与持股员工的范围就应当尽量广泛，对象应当至少是大部分员工，而非少部分骨干员工。

在持股载体的选择方面，应完善员工持股载体制度，建立合法的员工股份管理机构，从法律上承认各种持股载体的法律地位，为企业和员工提供多种选择，便于企业和员工根据实际情况选择适当的持股载体。取消员工持股企业不得上市的规定，直接从根本上为非上市国有员工持股企业将来的上市之路扫清障碍，避免类似职工持股会制度一度成为员工持股企业上市道路绊脚石命运的重演。而且，在非上市国有企业员工持股载体的设计方案中，应考虑重新肯定职工持股会的合法性。有必要对职工持股会何去何从提出肯定性建议，去留之间，赋予企业自主选择权。有必要明确规定，在本次非上市国有企业混合所有制改革中，如果企业原来设有职工持股会的，则宜继续由职工持股会持股并管理股份。在现有法律框架下，应当以“非法人组织”性质和信托关系中受托人的地位对职工持股会进行完善与改造，从而确立职工持股会在信托机制下作为一个特殊民事主体的法律地位。为增强法律的严肃性，对现存的职工持股会，应重新以“民办非企业单位”的身份予以登记；同时，在广泛借鉴国内外经验的基础上，应当通过对基本法律的修改、行政规章的制定以及职工持股会章程自治的运用等方式对职工持股会制度进行重构。

在国有资产的监管方面，要从“员工持股的主体范围、持股比例、出资方式、股权价格确定”等四个方面进行严格掌控。第一，要严格把握员工持股的主体范围。为防止利益输送嫌疑，对持股人员应当严格限定为本企业的正式职工，并注意处理好骨干和员工的关系，重点是企业经营管理者、核心技术人员和业务骨干。要对上下级企业的范围进行重新界定，在持股层级上，坚持持上不持下，重点在本企业持股。第二，要适当控制员工持股的持股比例。对不同规模类型企业实施股权激励总额占企业总股本的上限、单个员工获得的激励股权占企业总股本的上限等作出明确规定，可参照证监会对上市公司员工持股的相关意见，即“员工持股股票总数累计不得超过公司股本总额的10%，单个员工所获股份权益对应的股票总数累计不得超过公司股本总额的1%”。第三，要严格审查员工持股的出资方式。为了更加明晰地确保国有资产的安全，此次混改员工持股出资方式提倡采用货币出资方式购买。而且一定要严格遵守《混改员工持股意见》中“不得向员工无偿赠与股份，不得向持股员工提供垫资、担保、借贷等财务资助。持股员工不得接受与试点企业有生产经营业务往来的其他企业的借款或融资帮助”之规定。第四，要科学确定员工持股的入股价格。根据《混改员工持股意见》之规定，“在员工入股前，应按照有关规定对试点企业进行财务审计和资产评估。员工入股价格不得低于经核准或备案的每股净资产评估值。国有控股上市公司员工入股价格按证券监管有关规定确定。”另外，不论员工持股采取用“增资扩股方式”还是“出资新设方式”，因为涉及国有股权的变动，应将进场交易和公开竞价作为必备条件。

（作者单位：山东政法学院。本文系山东省社会科学规划重大理论和现实问题协同创新研究专项《混改背景下非上市国有企业员工持股法律问题研究》的阶段性研究成果，项目批准号：17CCXJ08。）