□ 黄福玲

随着十八届三中全会提出要“允许混合所有制经济实行企业员工持股”，员工持股成为混合所有制的另一个题中之义。目前，对于上市公司员工持股，证监会出台的《关于上市公司实施员工持股计划试点指导意见》已形成较为全面、细致和可操作的规定。而对于非上市国有企业员工持股，各地方政府虽对此进行了有益探索，但从国家层面来看，还没有一个完整权威、全面细致和可操作的规定。“由谁持、如何持、如何避免国有资产流失”等关键细节已逐渐演变成为阻挠员工持股发展的法律困境。如何突破这些法律困境，为员工持股寻找合法出路，已经成为迫在眉睫的任务。

非上市国有企业员工持股面临的法律困境

囿于我国法律对公司股东人数的限制，实践中以管理层为主的员工持股，而持股主体范围的确定、持股载体的选择以及国有资产的监管等已成为非上市国有企业员工持股的法律困境中亟须解决的三个问题。

首先是持股主体范围的确定问题。如果只规定少数管理层或骨干持股，容易引发普通员工不满，而且对于“管理层收购”，著名经济学家郎咸平称之为“布满鲜花的陷阱”，几乎成为国有资产流失的代名词；而如果全员持股，又容易成为一种企业内部福利，丧失了股权激励的本来意义。

其次是持股载体的选择问题。为了避开职工持股会这种已经被封杀的职工持股载体模式，实践中我国各地已经陆续出现自然人股东持股、投资公司持股、股权信托、有限合伙企业持股等各种员工持股平台的路径选择,但这些路径各自有其弊端。

三是国有资产的监管问题。我国的职工持股制度始终伴随着国有资产流失的顽疾，在以混合所有制改革为重点的新一轮国企改革全速推进背景下，如果缺乏法治思维和法律支撑，容易导致种种意料不到的“混改乱象”，甚至在一片改革声浪中把国有资产变成牟取暴利的机会。

非上市国有企业员工持股实践中既有操作路径的弊端

目前，实践中我国各地已经陆续出现自然人股东持股、投资公司持股、股权信托、有限合伙企业持股等各种员工持股平台的路径选择,这些路径各自有其弊端。

自然人股东直接持股：最明显的缺陷是会受到持股人数的限制，按《公司法》的规定，有限责任公司股东数不得超过50个。其次，由于股权过度分散，在今后引入其他投资主体时，难免失去企业相对控股权。另外，自然人股东的股权管理也是一个棘手的问题。

投资公司持股：持股人数的限制问题同样存在，设立的公司一般是有限责任公司。投资公司作为有限公司，其利润分配制度受《公司法》的限制，还存在多重纳税问题。

股权信托：首先对信托机构的选择就是一个难题，其次还需要向信托机构额外支出信托费用，而且信托机构只是简单地把员工股东的意见转达股东大会，不易形成统一意见。

有限合伙企业持股：如何界定合伙人的权利义务关系，选谁做有限合伙人、普通合伙人，如何界定有限合伙人的权利义务等方面是难点，存在一些不确定性。而且，合伙企业对债务承担无限连带责任，有一定管理风险。

非上市国有企业员工持股具体法律制度的完善与改造

在持股员工范围的确定方面，应遵循两个原则。第一个原则：为防止利益输送嫌疑，对持股人员应当严格限定为本企业的正式职工。第二个原则：为避免“人人持股、平均持股，激励成为一种福利，失去激励效果”的弊端，员工持股不宜推行全员持股。

在持股载体的选择方面，应完善员工持股载体制度，建立合法的员工股份管理机构，从法律上承认各种持股载体的法律地位，为企业和员工提供多种选择。

在国有资产的监管方面，要从“员工持股的主体范围、持股比例、出资方式、股权价格确定”等四个方面进行严格掌控。第一，要严格把握员工持股的主体范围。为防止利益输送嫌疑，对持股人员应当严格限定为本企业的正式职工，并注意处理好骨干和员工的关系。第二，要适当控制员工持股的持股比例。对不同规模类型企业实施股权激励总额占企业总股本的上限、单个员工获得的激励股权占企业总股本的上限等作出明确规定。第三，要严格审查员工持股的出资方式。为了更加明晰地确保国有资产的安全，此次混改员工持股出资方式提倡采用货币出资方式购买。第四，要科学确定员工持股的入股价格。根据《混改员工持股意见》之规定，“在员工入股前，应按照有关规定对试点企业进行财务审计和资产评估。员工入股价格不得低于经核准或备案的每股净资产评估值。国有控股上市公司员工入股价格按证券监管有关规定确定。”另外，不论员工持股采取用“增资扩股方式”还是“出资新设方式”，因为涉及国有股权的变动，应将进场交易和公开竞价作为必备条件。

（本文作者单位系山东政法学院）